O WhatsApp e o Código de Defesa do Consumidor

                                                                                 Por Rizzatto Nunes

… É exatamente a hipótese do serviço de WhatsApp: ele é diretamente gratuito e também indiretamente, porque não é pago por nenhum usuário. Ainda que, eventualmente, o serviço possa aferir alguma renda com terceiros por intermédio de publicidade, continuará sendo gratuito para o usuário…

No início deste mês de maio, o serviço do WhatsApp ficou fora do ar por bastante tempo e em vários lugares  do mundo, gerando pânico de abandono e sentimento de falta de alternativa. Por causa da repercussão, foram publicadas algumas matérias cuidando de eventuais prejuízos, inclusive com opiniões jurídicas a respeito do tema. Li que se aplicariam ao caso as regras do Código de Defesa do Consumidor. Mas, como se diz na linguagem whatsappiana, s.q.n.

Explico.

Há muito tempo que se sabe que os serviços de telefonia são essenciais. E, claramente, o serviço do WhatsApp também se tornou um. E com uma vantagem: é de graça!

E o fato de ser gratuito garantiu que a comunicação possa ser feita por milhões de pessoas que jamais poderiam fazê-lo pelo sistema tradicional de telefonia paga. Trata-se de um serviço privado com benefícios públicos que nunca o Estado propiciou. É pura e tão somente algo positivo, útil  e essencial.

 A questão colocada diz respeito à hipótese de incidência ou não do Código de Defesa do Consumidor na relação existente entre os usuários e o serviço. Como antecipei acima, alguns correram para afirmar a aplicação, o que geraria certos direitos, especialmente por causa da responsabilidade civil prevista  na lei consumerista, que é objetiva (independe de apuração de culpa, portanto).

Mas, não é o que está na lei.

Com efeito, o § 2º do art. 3º do CDC, ao regular os serviços, assim dispõe:

“Art. 3º … § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. “ (grifei)

Os serviços de caráter trabalhista estão excluídos e também os sem remuneração. Temos, pois, que compreender o sentido de “remuneração” lá inserido, o que exige alguns  cuidados.

Antes de mais nada, consigne-se que praticamente nada é gratuito no mercado de consumo. Tudo tem, na pior das hipóteses, um custo[i], e este acaba, direta ou indiretamente, sendo repassado ao consumidor. Assim, se, por exemplo, um restaurante não cobra pelo cafezinho, por certo seu custo já está embutido no preço cobrado pelos demais produtos.

Logo, quando a lei fala em “remuneração” não está necessariamente se referindo ao preço cobrado. Deve-se entender o aspecto “remuneração” no sentido estrito de qualquer tipo de cobrança ou repasse, direto ou indireto.

É preciso algum tipo de organização para entender o alcance da norma. Para estar diante de um serviço prestado sem remuneração, será necessário que, de fato, o prestador do serviço não tenha, de maneira alguma, se ressarcido de seus custos diretamente do consumidor ou que, em função da natureza da prestação do serviço, não tenha, nem indiretamente, cobrado o preço ou coberto os custos.

Por exemplo, o médico que atenda uma pessoa que está passando mal na rua e nada cobre por isso, enquadra-se na hipótese legal de não recebimento de remuneração. Já o estacionamento de um shopping, no qual não se cobre pela guarda do veículo, disfarça o custo, que é cobrado de forma embutida e indireta no preço das mercadorias.

Por isso é que se pode e se deve classificar remuneração como repasse de custos direta ou indiretamente cobrados. No que respeita à cobrança indireta, inclusive, destaque-se que ela pode nem estar ligada ao consumidor beneficiário da suposta “gratuidade”: no caso do cafezinho grátis, pode-se entender que seu custo está embutido na refeição haurida pelo próprio consumidor que dele se beneficiou, mas no do estacionamento grátis no shopping, o beneficiário pode não adquirir qualquer produto e, ainda assim, tem-se que falar em custo. Neste caso, é outro consumidor que paga, ou melhor, são todos os outros consumidores que compram algo que pagam.

Vamos ampliar o exemplo do médico.  Suponhamos que se trate de uma consulta gratuita e de atendimento numa clínica privada pertencente ao médico. Certamente haverá custos envolvidos, mas desde que nada seja cobrado direta ou indiretamente do consumidor atendido, o serviço será puro sem remuneração.

É assim, num outro exemplo,  que sempre funcionaram os serviços da tevê aberta. O consumidor nada paga para assistir e elas se remuneram pela publicidade (aliás, se remuneram muito bem). Mas, o serviço é direta e indiretamente gratuito. É exatamente a hipótese do serviço de WhatsApp: ele é diretamente gratuito e também indiretamente, porque não é pago por nenhum usuário. Ainda que, eventualmente, o serviço possa aferir alguma renda com terceiros por intermédio de publicidade, continuará sendo gratuito para o usuário.

Penso, pois, que se trata de serviço  sem remuneração. Logo, não incide o CDC na relação estabelecida.

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* Rizzatto Nunes – Desembargador aposentado do TJ/SP, escritor e professor de Direito do Consumidor.

[i] O mínimo de custo seria ao menos a perda do tempo ou de oportunidade.