Dúvida que vem surgindo na cabeça de muitos diz respeito à possibilidade de o empregador obrigar seus empregados a tomarem vacinas, especialmente contra a Covid-19, assim que a mesma estiver disponível e qual (is) providência (s) pode tomar em caso de recusa.

Evidentemente, para externar nossa opinião, partimos de dois pressupostos, quais sejam (i) há vacina contra Covid-19 e a mesma foi aprovada pelos órgãos competentes e (ii) não há risco de vida ao empregado que for vacinado, ou seja, não levarem em conta em nossa análise, aquele empregado que, por motivos de sua própria saúde, não possa tomar a vacina (por exemplo, alergia a um de seus componentes).

Superados os dois tópicos acima, a análise da questão suscitada passa por dois pontos específicos, quais sejam, (i) a possibilidade ou não por parte da Consolidação das Leis do Trabalhoo (CLT) e (ii) da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) para a obrigatoriedade da aplicação da vacina.

Em relação à questão legal, desde logo ressaltamos que não há legislação específica sobre o tema (legislação trabalhista, regulando a relação entre empregado e empregador), entretanto há regras de caráter geral e ainda houve decisão do STF que embasa nossa resposta, ressalvando entendimentos em sentido contrário.

De início, devemos destacar que há dois dispositivos legais que tratam da obrigatoriedade da vacinação a toda a população (o art. 3º da Lei nº 6.259/75[1], de 30 de outubro de 1975 e o art. 3º da Lei nº 13.979/20[2]), sendo que o primeiro diz respeito à vacinação em geral e o segundo especificamente em relação à Covid-19.

Assim, o próprio Poder Público tem a obrigação de criar programas de vacinação obrigatória para toda a população. E a vacinação é obrigatória, pois diz respeito ao cuidado da saúde da sociedade como um todo e não de cada indivíduo de forma isolada.

E para o empregador, ao nosso sentir, a situação não é diferente, na medida em que ele deve zelar para que todos os seus empregados sejam vacinados, a fim de garantir a saúde e bem estar de toda a coletividade dos seus trabalhadores.

Mas cabe ressaltar que, nos termos do quanto decidido pelo STF, que obrigatoriedade não significa vacinação forçada. Ou seja, ela pode ser obrigatória, mas ninguém pode ser forçado a tomar a vacina contra sua vontade.

A decisão exarada pelo STF na ADI 6587, que tratava da vacinação obrigatória é clara ao fixar que:

“(I) A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, porquanto facultada sempre a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas, (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e (II) tais medidas, com as limitações acima expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência” (grifos nossos)

Dessa forma, o STF decidiu que não se pode forçar o indivíduo à vacinação, entretanto, pode-se implementar medidas de restrição indiretas, no intuito de persuadi-lo a tomar a vacina. Entendemos que no âmbito da relação de trabalho se verifica a mesma hipótese.

Pois bem, tanto a Constituição Federal (CF), quanto a CLT e algumas outras leis, definem direitos à segurança e saúde do empregado, restando ao empregador o dever de garantir a segurança e a saúde dos empregados no ambiente de trabalho.

As Normas que levam à essa obrigação do empregador zelar pela saúde do empregado são muitas, dentre as quais podemos destacar os arts. 157 e 158 da CLT, o art. 19 da Lei nº 8.213/91, o art. 3º-J da Lei nº 13.979/2020. Além desses, há regras postas nas Normas Regulamentadoras (NR) que tratam das condições de trabalho, que, da mesma forma, impõe ao empregador a obrigação de zelar pela saúde de seus empregados e impõe a esses trabalhadores o dever de respeitar e cumprir as normas impostas pelo Poder Público e pelo empregador (p.e., NR-01 e NR-09).

Os arts. 157 e 158 da CLT preveem que:

“Art. 157 – Cabe às empresas:

I – cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;

II – instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais;

III – adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente;

IV – facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente.

Art. 158 – Cabe aos empregados:

I – observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de que trata o item II do artigo anterior;

Il – colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos deste Capítulo.

III – conhecer, em segunda e última instância, dos recursos voluntários ou de ofício, das decisões proferidas pelos Delegados Regionais do Trabalho em matéria de segurança e higiene do trabalho.

Parágrafo único – Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada:

a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior;

b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.” (grifamos)

O § 1º do art. 19 da Lei 8213/91 prevê que “a empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador”.

Por sua vez, o art. 3º-J da Lei nº 13.979/2020 prevê que “durante a emergência de saúde pública decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, o poder público e os empregadores ou contratantes adotarão, imediatamente, medidas para preservar a saúde e a vida de todos os profissionais considerados essenciais ao controle de doenças e à manutenção da ordem pública”.

Desses dispositivos legais se verifica que a empresa deve adotar todas as medidas de proteção ao trabalhador (art. 157, I, da CLT, § 1º do art. 19 da Lei n8213/91 e art. 3º-J da Lei 13,979/20) e orientá-lo de como se prevenir para evitar doença (art. 157, II), e o art. 158 obrigado o empregado a cumprir as normas do empregador (art. 158, I) e diz que a recusa se constituiu em falta.

Portanto, tem-se clara a obrigação da empresa de cuidar da saúde do empregado, mas, ao mesmo tempo, tem-se igualmente clara a obrigação do empregado de zelar pela sua própria saúde, inclusive obedecendo às ordens do empregador nesse sentido.

É de se destacar que os dispositivos em comento impõem ao empregador a obrigação de zelar pela saúde de seus empregados, não apenas individualmente, mas de toda a coletividade e impõe, ainda aos empregados a obrigação de cumprir as normas relacionadas à sua segurança e saúde e de toda a coletividade, não apenas por si, mas também para preservar a saúde de seus pares.

Assim, entendemos que uma vez disponibilizada a vacina contra a Covid-19, ela pode ser exigida para todos os empregados (excetuado, como dito anteriormente, aqueles que por questões de sua própria saúde, não puderem toma-la). Mas, na linha do decidido pelo STF, ela pode ser exigida, mas o empregado não pode ser forçado a toma-la.

Posto de outra forma, entendemos que não é possível exigir a obrigatoriedade da vacina (não se pode forçar o empregado a tomar a vacina), entretanto, a fim de resguardar a integridade física, a saúde e a segurança do conjunto de empregados entendemos ser possível requisitar a comprovação da vacinação do empregado e, caso o mesmo não tenha tomado a vacina, se pode efetuar diversos tipos de restrições, inclusive o impedimento do empregado de frequentar o local de trabalho, chegando, inclusive à rescisão contratual por justa causa.

Entretanto, reputamos que a aplicação da justa causa não deve se dar de pronto, com a simples recusa. Entendemos que é obrigação do empregador (inclusive em face das disposições do inciso II do art. 157 da CLT), primeiramente conscientizar seus empregados da necessidade de vacinação, não só para preservação de sua própria saúde, como de seus familiares e colegas de trabalho.

Assim sendo, caso o empregado não tome a vacina, o empregador deve tentar persuadi-lo a se vacinar, demonstrando os benefícios da vacinação para o próprio trabalhador, como de seus colegas de trabalho e de toda a sociedade.

Caso, ainda assim o empregado se recuse a tomar a vacina reputamos, então, ser possível a dispensa por justa causa, por descumprimento de ordem do empregador e descumprimento do já citado art. 158 da CLT, lembrando que o parágrafo único do mesmo artigo reputa ato faltoso a recusa do empregado em obedecer às ordens relativas à segurança e saúde do trabalhador.

O próprio Ministério Público do Trabalho editou “Guia Técnico Interno do MPT Sobre Vacinação da Covid – 19”[3] em que reconhece a possibilidade da dispensa por justa causa dos empregados que se recursarem a tomar a vacina.

Contudo, na mesma linha do quanto afirma neste artigo, que a justa causa deve ser a última medida, sempre precedida de orientação ao empregado e tentativa de persuasão para que ele tome a vacina:

“VI – A recusa injustificada do trabalhador em submeter-se à vacinação disponibilizada pelo empregador, em programa de vacinação previsto no PCMSO, observados os demais pressupostos legais, como o direito à informação, pode caracterizar ato faltoso e possibilitar a aplicação de sanções previstas na CLT ou em estatuto de servidores, dependendo da natureza jurídica do vínculo de trabalho;

…

X – Diante da recusa, a princípio injustificada, deverá o empregador verificar as medidas para esclarecimento do trabalhador, fornecendo todas as informações necessárias para elucidação a respeito do procedimento de vacinação e das consequências jurídicas da recusa;

XI – Persistindo a recusa injustificada, o trabalhador deverá ser afastado do ambiente de trabalho, sob pena de colocar em risco a imunização coletiva, e o empregador poderá aplicar sanções disciplinares, inclusive a despedida por justa causa, como ultima ratio, com fundamento no artigo 482, h, combinado com art. 158, II, parágrafo único, alínea a, pois deve-se observar o interesse público, já que o valor maior a ser tutelado é a proteção da coletividade” (grifamos e destacamos).

Em conclusão, entendemos, respeitando, repita-se, pensamentos contrários, que a vacinação é obrigatória, mas não pode ser forçada, cabendo ao empregador, primeiramente orientar todos os seus empregados a tomarem a vacina “fornecendo todas as informações necessárias para elucidação a respeito do procedimento de vacinação e das consequências jurídicas da recusa” e, caso persista a recusa poderá ser realizada a dispensa por justa causa do empregado, a fim de manter o bem estar de toda a coletividade dos trabalhadores

1. “Art. 3º – Cabe ao Ministério da Saúde a elaboração do Programa Nacional de Imunizações, que definirá as vacinações, inclusive as de caráter obrigatório” – grifamos. ↑
2. “Art. 3º – Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, entre outras, as seguintes medidas:…

   d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou

   …” – grifamos ↑

3. https://mpt.mp.br/pgt/noticias/estudo_tecnico_de_vacinacao_gt_covid_19_versao_final_28_de_janeiro-sem-marca-dagua-2.pdf

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– Sérgio Schwartsman, Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Sócio Coordenador da área trabalhista de Lopes da Silva & Associados – Sociedade de Advogados – LEXNET São Paulo, pós-graduado em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho