O QUE SERÁ, QUE SERÁ…

Por José Paulo Cavalcanti Filho

…A turma negará HC ao ex-presidente Lula. Por se considerar vinculada à decisão do Supremo, sobre prisão em Segunda Instância. A jurisprudência, nela, é pacífica. Reiterada. Sem um único caso divergente. Resultado, Lula será preso. Não será provavelmente preso. Mais que isso. A prisão é certa…

Originalmente publicado na Revista Será- fevereiro

Aécio Gomes de Matos ligou. É sempre um prazer ter notícias de um amigo especial como ele. Dando-se que ouviu dois debates de que participei, terça passada, nas Rádios Jornal (Geraldo Freire) e CBN (Aldo Vilela). E pediu para tentar reproduzir minhas falas. Manda quem pode (ele), obedece quem tem juízo (seus devotos). Seja. Em síntese, e considerando serem os ouvintes não especialistas, disse o seguinte:

1. HABEAS CORPUS. O TRF de Porto Alegre confirmou sentença do juiz Sérgio Moro, condenando o ex-presidente Lula (ainda aumentando sua pena). Depois do julgamento, a defesa vai interpor Embargos de Declaração. Para ganhar tempo. Só isso. Sem nenhuma chance formal de reverter a decisão. Em seguida, é inevitável, interporá Recursos Especial e Extraordinário, perante STJ e Supremo Tribunal Federal. E ainda, é também inevitável, vai interpor Habeas Corpus nessas duas casas.

No STJ, o HC não terá sucesso. Vai ser apreciado pela 5ª Turma –  uma das duas (ela e a 6ª) responsáveis por Direito Penal – as outras quatro são de Direito Público (1ª e 2ª) e Direito Privado (3ª e 4ª). Relator, prevento (vinculado), é o Ministro Félix Fisher. Ele negará o HC. Negou todos, até hoje. Não é crível que vá mudar seu entendimento justamente neste caso específico.

Preso será, já vimos. Mas Lula cumprirá toda sua pena, sem que o Supremo lhe permita responder em liberdade até decisão dele próprio no caso?. Só Deus sabe. Que os outros Ministros, na turma de Fachin, são Celso de Melo, Gilmar Mendes, Toffoli e Lewandowski. E, com alguns deles, não dá para prever o que vai acontecer.

Em seguida, a defesa interporá Agravo Regimental (equivalente, no Processo Penal, ao Agravo Interno do Civil). Para a turma. Composta por seu presidente, Reynaldo Fonseca. Ministro Marcelo Navarro (Ribeiro Dantas), que tantos amigos deixou no Recife. Mais um árabe, Jorge Mussi. E um judeu, Joel Paciornick. Licença para lembrar o major médico José de Miranda Cúrio, que participou da expedição que trucidou Antônio Conselheiro, no rio Vaza Barris. Ao apresentar seu cartão de visitas, o sobrenome era pronunciado sempre como Curió. Ele então explicava, pacientemente, que “o acento é no cú mesmo. Cúrio”. No caso de Paciornick, e diferente do que se diz nas televisões (em que surge como Paciorníck), o assento é no ó. Pronuncia-se Paciórnick.

A turma negará HC ao ex-presidente Lula. Por se considerar vinculada à decisão do Supremo, sobre prisão em Segunda Instância. A jurisprudência, nela, é pacífica. Reiterada. Sem um único caso divergente. Resultado, Lula será preso. Não será provavelmente preso. Mais que isso. A prisão é certa.

Verdade que, antes, o Supremo (em tese) poderia conceder-lhe HC. Mas não o fará. Relator na 2ª Turma, prevento, é o ministro Edson Fachin. Que tem sempre se recusado a apreciar HCs antes do esgotados julgamentos das instâncias inferiores – no caso, o STJ. Preso será, já vimos. Mas Lula cumprirá toda sua pena, sem que o Supremo lhe permita responder em liberdade até decisão dele próprio no caso?. Só Deus sabe. Que os outros Ministros, na turma de Fachin, são Celso de Melo, Gilmar Mendes, Toffoli e Lewandowski. E, com alguns deles, não dá para prever o que vai acontecer.

2. PROVAS. O discurso, por parte dos apoiadores de Lula, é não haver provas de que seria culpado. Faltaria a escritura, no caso do triplex. Uma assinatura. Como se o processo a que responde não fosse, precisamente, de ocultação de patrimônio. Sobre o tema, bom lembrar que, no Direito Penal, as provas são (quase) sempre circunstanciais. Dificilmente se tem algo mais concreto. Nem poderia ser diferente.

Tome-se, como exemplo, o caso do goleiro Bruno. Condenado pelo assassinato de sua amante, Elisa Samudio. A morte não foi filmada. Nem fotografada. Não há testemunhas. Nem ninguém confessou nada. Nem mesmo o corpo dela foi encontrado. Em tese (só em tese), esta senhora pode ainda surgir em algum Shopping Center. Fazendo compras. E o goleiro Bruno está na cadeia. Condenado, em 2012, a 22 anos e 3 meses de prisão. Pelos crimes de homicídio triplamente qualificado, sequestro e ocultação de cadáver. Se copiar o ex-presidente Lula, vai também reclamar dessa prisão por “falta de provas”.

…Preso será, já vimos. Mas Lula cumprirá toda sua pena, sem que o Supremo lhe permita responder em liberdade até decisão dele próprio no caso?. Só Deus sabe. Que os outros Ministros, na turma de Fachin, são Celso de Melo, Gilmar Mendes, Toffoli e Lewandowski. E, com alguns deles, não dá para prever o que vai acontecer.

Outro exemplo é o caso de Hitler. Principal operador na execução da política de extermínio dos judeus, na Alemanha, foi Adolf Eichmann. Na Gestapo, era diretor de “Assuntos referentes aos Judeus”. Segundo os defensores dessa tese, teria agido sem conhecimento do Führer. Em livro autobiográfico (“Ich: Adolf Eichmann”), Eichmann confessa: Me disseram, em conversa, que o Führer (Hitler) havia ordenado a destruição física do oponente judeu. O escritor Willem Sassen confirma isso: Eichmann não pediu ordem escrita. O desejo de Hitler, expresso através de Himmler (“Comandante militar das SS”) e Heydrich (“Chefe do Gabinete Central de Segurança do Reich”), era bom o suficiente para ele.

Em síntese, não houve Lei, Decreto ou Portaria. Nem qualquer ordem direta, pessoal, a Eichmann. Sem assinaturas, pois. Mas alguém dirá que Hitler não é responsável pela morte de milhões de judeus, por faltar essa assinatura? Por falta de prova?

No caso do tríplex do Guarujá, um juiz e três desembargadores validaram essas provas. O que é ruim, para o ex-presidente Lula, com relação a seus recursos. Porque, em razão da Súmula 7 do Supremo, esses dois tribunais (STJ e Supremo) não podem mais discutir provas. Vale, nesse ponto, a decisão do Tribunal de Porto Alegre – que definiu serem suficientes, ditas provas, para considerar o réu culpado.

 …A Ministra Carmem Lúcia já disse que não porá o tema novamente em votação agora, tão pouco tempo depois da última decisão (menos de dois anos), “para não apequenar o Supremo”. Foram suas palavras. Mas, depois dela, presidente será Toffoli. E alguém pode garantir que, com Toffoli, a regra não venha de ser alterada?

3. PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. No Brasil, a prisão sempre se deu em segunda instância. Desde o Código de Processo Penal de 1941. Por uma razão técnica. É que o recurso nas decisões em Primeira Instância, Apelação, tem efeitos Devolutivo (faz com que o assunto seja rediscutido por tribunal) e Suspensivo (a decisão não produz efeitos, até decisão do tribunal). Enquanto os recursos subsequentes, Especial e Extraordinário, contra decisão já desse tribunal, apenas têm efeito Devolutivo. Determinando seja o caso reexaminado por Tribunais Superiores – STJ e Supremo. Sem poder rediscutir provas. E sem suspensão da decisão do tribunal anterior, que deve ser executada.

Mesmo depois da Constituição de 1988, art. 5º, LVII, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, continuou sendo assim. Suspensa em brevíssimo interlúdio (2009, em pleno mensalão, quando gente graúda passou a ser condenada), no julgamento do HC 84.048, voltou a ocorrer (em 2016) com o julgamento do HC 126.292. A Ministra Carmem Lúcia já disse que não porá o tema novamente em votação agora, tão pouco tempo depois da última decisão (menos de dois anos), “para não apequenar o Supremo”. Foram suas palavras. Mas, depois dela, presidente será Toffoli. E alguém pode garantir que, com Toffoli, a regra não venha de ser alterada?

A ONU tem 194 países. Em 193 deles, as prisões se dão em primeira ou segunda instância. Sem exceções. Pretende-se, agora, que no Brasil essa prisão se dê só na quarta instância. Em nome da Constituição e da democracia. Só mesmo rindo. Seria, bem visto, uma invenção brasileira. No mundo, somos reconhecidos por apenas uma dessas invenções. A Duplicata Mercantil. Na Convenção de Viena, sobre Cambiais. Nem mesmo se dá no caso do avião, que os Estados Unidos reivindicam a primazia para os irmãos Wright. Caso venhamos a optar agora pela tese, da prisão só na quarta instância, vamos ser motivo de risos no planeta. Em razão dessa jabuticaba, monumental e genuinamente brasileira.

Ruim, nisso tudo, é que a tese beneficia, quase sempre, apenas poderosos. Os política e economicamente poderosos. Que pobres não tem recursos para custear advogados nas altas cortes. Para uma ideia mais clara da desimportância do tema, somente 0,6% dos Recursos apresentados ao STJ levaram a revisão dos julgados. E sempre em razão de problemas formais – reconhecimento de prescrição, negação do direito de defesa, por aí. Só que, para esses casos mais evidentes de erros formais, há sempre o recurso ao HC. Que vem sido concedido (3% dos casos), em situações muito específicas.

Resumindo, não há uma epidemia de presos inocentes, como pretendem alguns advogados. Valendo, as condenações, como início promissor na construção de uma sociedade verdadeiramente democrática. Onde culpados vão para a cadeia, independentemente de suas pompas e circunstâncias – gente do povo, ricos, milicianos, Deputados, Senadores, estupradores, Ministros, traficantes, Presidentes.

P.S. Nas rádios, especulei que a Presidente do PT, Gleisi Hoffmann, corre o risco de ver seu destino decidido por volta de maio do corrente ano. Só para lembrar, é ré em 7 processos de corrupção e lavagem de dinheiro. E mais 3, de indenização civil. Em vez de um nome limpo, para presidir seu partido enlameado (ele e quase todos os outros) pela Lava Jato, o ex-presidente Lula preferiu uma ré. Difícil entender isso. Quase uma provocação.  Enfim… O ministro Fachin já liberou seu voto, para a turma. Falta só a revisão de Celso de Melo, na Ação Penal 1003. Logo estará em pauta, para votação. Considerando tudo, estou correndo o risco de acertar a data na mosca. A Presidente do PT disse que, se Lula for preso, será preciso matar muita gente. Veremos quantos se candidatarão a ser mártires, no seu caso.

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José Paulo Cavalcanti Filho – É advogado e um dos maiores conhecedores da obra de Fernando Pessoa. Integrou a Comissão da Verdade. Vive no Recife.

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